根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）的規(guī)定，我國專利包括外觀設計、實用新型、發(fā)明三種專利類型，本文所稱的技術(shù)性專利是指實用新型和發(fā)明專利兩種類型，本文所稱的對技術(shù)性專利的評價僅從新穎性、創(chuàng)造性進行論述。

 一、外觀設計對技術(shù)性專利新穎性評價的影響

專利法第二十二條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。因此，申請專利的發(fā)明和實用新型具備新穎性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中①。因此，在發(fā)明和實用新型新穎性的判斷評價中，現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請都將構(gòu)成對新穎性的損害。

那么，外觀設計能否作為現(xiàn)有技術(shù)的對比文件直接評價發(fā)明和實用新型的新穎性呢？答案是否定的。

首先，就影響發(fā)明和實用新型新穎性判斷的現(xiàn)有技術(shù)而言，“現(xiàn)有技術(shù)”指的是申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的“技術(shù)”。技術(shù)在先前未被公開或使用過，是評價一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂袑＠缘闹匾獦藴?。外觀設計專利的新穎性主要考慮其與現(xiàn)有設計的差異，而發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠男路f性則要考慮其與現(xiàn)有技術(shù)的差異，專利法所稱的現(xiàn)有設計和現(xiàn)有技術(shù)是兩個不同范疇的法律概念，二者的內(nèi)涵不同，外延也無重疊之處，因此，外觀設計不能作為評價發(fā)明和實用新型專利性的現(xiàn)有技術(shù)的對比對象，其專利文件不是技術(shù)性文件，即使是申請日前公開的，只能是現(xiàn)有設計，而不是現(xiàn)有技術(shù)，因此，不構(gòu)成對發(fā)明和實用新型新穎性的損害，不能作為對比文件直接評價發(fā)明和實用新型的新穎性。

其次，外觀設計在有些情況下可能與產(chǎn)品的功能創(chuàng)新有一定的關聯(lián)性，但二者在本質(zhì)上還是不同的，不能因此相提并論。從專利法第2條規(guī)定的發(fā)明和實用新型的概念也能看出外觀設計和發(fā)明、實用新型所保護的客體不同：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術(shù)方案；實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。外觀設計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。發(fā)明和實用新型的技術(shù)方案是指對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于發(fā)明和實用新型保護的客體②⑦⑧⑨⑩。外觀設計的富有美感，是指在判斷外觀設計專利權(quán)的保護客體時，關注的是產(chǎn)品的外觀給人的視覺感受，而不是產(chǎn)品的功能特性或者技術(shù)效果③。比如，一輛汽車的外觀設計可能非常美觀時尚或因具有獨特性而吸引人，但這并不直接說明其內(nèi)部技術(shù)的新穎性。汽車內(nèi)部的電路系統(tǒng)、操作系統(tǒng)以及其他方面的技術(shù)創(chuàng)新，才是評價其新穎性的關鍵。因此，外觀設計因其不具備技術(shù)方面的因素而不能作為技術(shù)方案的對比條件，即使其對產(chǎn)品的功能可能產(chǎn)生一定的影響，例如小米公司的“手機及其主體”的外觀設計專利，展示了小米三折疊手機的設計，該設計方便攜帶，對手機的使用功能來說是一種改進，但不能將折疊的形狀與涉及技術(shù)問題折疊的構(gòu)造、線路布局、操作系統(tǒng)等進行比對。

再者，外觀設計和實用新型都涉及到產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)或構(gòu)造問題?！秾＠麑彶橹改稀穼ν庥^設計的產(chǎn)品“形狀”解釋為：是指對產(chǎn)品造型的設計，也就是指產(chǎn)品外部的點、線、面的移動、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓，即對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、外形等同時進行設計、制造的結(jié)果④。對實用新型的產(chǎn)品形狀和構(gòu)造解釋為：產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個組成部分的安排、組織和相互關系⑤。雖然外觀設計和實用新型都涉及到可直接觀察到的形狀，但外觀設計體現(xiàn)在外表、外形，實用新型體現(xiàn)在空間形狀，外觀設計對產(chǎn)品形狀的設計是為了美觀，實用新型對產(chǎn)品形狀的設計是為了解決技術(shù)問題，二者具有本質(zhì)區(qū)別。而就“結(jié)構(gòu)”和“構(gòu)造”而言，“結(jié)構(gòu)”一詞側(cè)重于整體形狀，“構(gòu)造”一詞則側(cè)重于各個組成部分的關系，因此，可以說“結(jié)構(gòu)”不涉及技術(shù)問題，“構(gòu)造”才體現(xiàn)出技術(shù)方案和技術(shù)特征。

綜上所述，外觀設計本身不是技術(shù)，不能構(gòu)成破壞發(fā)明和實用新型新穎性的現(xiàn)有技術(shù)，不能作為評價發(fā)明和實用新型新穎性的對比文件。

那么，外觀設計能否構(gòu)成損害發(fā)明和實用新型新穎性的抵觸申請的專利性文件呢，答案也是否定的。

根據(jù)《專利法》第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請并在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埖男路f性，我們將這種損害新穎性的專利申請稱之為抵觸申請。

關于“就同樣的發(fā)明或者實用新型”的含義，《專利審查指南》第Ⅱ部分第Ⅲ章第3.1審查原則中予以進一步解釋：被審查的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埮c申請日前由任何單位或者個人向?qū)＠痔岢鲞^申請并在申請日以后（含申請日）公布或者公告的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷南嚓P內(nèi)容相比，如果其技術(shù)領域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預期效果實質(zhì)上相同，則認為兩者為同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀?/font>

由此可見，專利法和審查指南都明確了能夠構(gòu)成發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜆?gòu)成抵觸申請是發(fā)明和實用新型，并不涉及外觀設計。況且，關于與對比文件的內(nèi)容相比所涉及的也是技術(shù)領域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預期效果等技術(shù)問題，外觀設計也不涉及技術(shù)問題，也就沒有可比性。

由于外觀設計不構(gòu)成發(fā)明和實用新型的抵觸申請，因此，外觀設計也就不構(gòu)成損害發(fā)明和實用新型新穎性的抵觸申請的專利性文件。

綜上，在發(fā)明和實用新型新穎性的判斷評價中，外觀設計不能作為現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請構(gòu)成對發(fā)明和實用新型新穎性的損害。

 二、外觀設計不適合作為對技術(shù)性專利的創(chuàng)造性進行評價的對比性文件

專利法所稱的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。審查指南第二部分第四章對發(fā)明的創(chuàng)造性審查原則和判斷方法作出了規(guī)定，審查指南第四部分第六章規(guī)定了實用新型的創(chuàng)造性審查參照發(fā)明。根據(jù)上述規(guī)定，在評價創(chuàng)造性時，不僅要考慮發(fā)明（或?qū)嵱眯滦停┑募夹g(shù)方案本身，而且還要考慮其所屬的技術(shù)領域、所解決的技術(shù)問題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果。對于關于創(chuàng)造性的判斷，《專利審查指南》第二部分第四章明確：審查發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應當審查發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點，同時還應當審查發(fā)明是否具有顯著的進步，審查實用新型否具有實質(zhì)性特點，同時還應當審查其是否具有進步。判斷是否具有突出的實質(zhì)性特點或?qū)嵸|(zhì)性特點，就是要判斷對本領域的技術(shù)人員來說，要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯τ诂F(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。是否屬于顯而易見，通常采用如下的“三步法”。

（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，即確定現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦妥蠲芮邢嚓P的一個技術(shù)方案，將其作為判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂型怀龅膶嵸|(zhì)性特點或?qū)嵸|(zhì)性特點的基礎；

（2）確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別特征和發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術(shù)問題，即分析要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦椭兴苓_到的技術(shù)效果確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術(shù)問題；

（3）判斷要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術(shù)問題）的啟示。具體而言，如果所述區(qū)別特征為公知常識、或者與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關的技術(shù)手段、或者為另一份對比文件中披露的相關技術(shù)手段且該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦椭袨榻鉀Q該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同，則認定為存在相關的技術(shù)啟示。⑥

實踐中，能遇到外觀設計專利文件的附圖與發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷慕Y(jié)構(gòu)圖相近的情況，也遇到過審查員在審查意見通知書中引用外觀設計專利文件作為對比文件來評價發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的情況。但外觀設計所公開的相同的結(jié)構(gòu)是否必然能夠起到相同的作用、解決相同的技術(shù)問題、達到相同的技術(shù)效果、進而存在相關的技術(shù)啟示？筆者對此持否定的觀點。

外觀設計專利文件的主要公開內(nèi)容是圖片或照片，這（些）圖片或照片即使和發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷慕Y(jié)構(gòu)圖相同或相近，但由于外觀設計是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計，并不涉及具體的技術(shù)內(nèi)容，文字記載中不可能表述出所謂的技術(shù)特征，也就不會體現(xiàn)出有公開的技術(shù)特征，因此也不必然就能夠說明其與發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷慕Y(jié)構(gòu)起到相同的作用、解決相同的技術(shù)問題、達到相同的技術(shù)效果、進而存在相關的技術(shù)啟示。

因此，外觀設計專利文件并不適合作為用于評價是否存在技術(shù)啟示的對比文件，也就不適合作為對技術(shù)性專利的創(chuàng)造性進行評價的對比性文件。

總之，筆者認為，外觀設計不涉及技術(shù)問題，不具備技術(shù)特征，不是技術(shù)方案，不能解決技術(shù)問題，不產(chǎn)生技術(shù)效果，不能作為現(xiàn)有技術(shù)評價技術(shù)性發(fā)明創(chuàng)造的新穎性和創(chuàng)造性，也不構(gòu)成發(fā)明和實用新型的抵觸申請，對發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒淮嬖诩夹g(shù)啟示。因此，外觀設計專利文件不適合作為用于技術(shù)性專利的新穎性和創(chuàng)造性進行評價的對比性文件。

參考文獻：

①《專利審查指南》Ⅱ.Ⅲ

②《專利審查指南》Ⅰ.Ⅱ-6.3；Ⅱ.Ⅰ-2；Ⅱ.Ⅱ-2.2.4。

③《專利審查指南》Ⅰ.Ⅲ-7.3

④《專利審查指南》Ⅰ.Ⅲ-7.2

⑤《專利審查指南》Ⅰ.Ⅱ-6

⑥《關于使用外觀設計專利文件評價創(chuàng)造性的思考時間》王培超